Vad vet du om den svenska rättspositivismen? Eller om den värdenihilism som låg till grund både för omdaningen av den svenska statskyrkan och för det socialdemokratiska folkhemsbygget? SEA:s Olof Edsinger gör i denna artikel en djupdykning i den svenska idéhistorien. Hos personer som Axel Hägerström och Vilhelm Lundstedt finner han tankegångar som än i dag får konsekvenser för vårt juridiska system – nu senast i barnmorskefallen i Europadomstolen.
Vi är många som känner sorg över hur Sverige har hanterat de så kallade barnmorskefallen. Inte nog med att barnmorskorna och deras biträden har haft opinionen emot sig. De rättsinstanser som har tagit upp deras fall har visat prov på en närmast total ovilja att pröva det som borde vara fallens kärna: frågan om samvetsfrihet inom sjukvården med hänvisning till Europakonventionen och andra dokument som vi i Sverige har ratificerat.
En titt i backspegeln kan samtidigt avslöja att reaktionerna på dessa rättsfall följer ett mönster som etablerades redan för ett sekel sedan.[1] Ja, egentligen ännu längre tillbaka, för rottrådarna letar sig hela vägen till filosofer som Hegel, Marx och Nietzsche. Men den person som vi absolut inte kan bortse ifrån är ändå av svensk nationalitet. Han hette Axel Hägerström och var professor i praktisk filosofi i Uppsala mellan 1911 och 1933. I den här artikeln avser jag därför att redogöra dels för Hägerströms eget tänkande, dels för hans inflytande på svensk filosofi, juridik och politik. I slutet av artikeln kommer jag sedan att återkomma till barnmorskefallen, som alltså blir betydligt lättare att förstå i ljuset av vad som här ska följa.
Axel Hägerström (1868–1939) har gått till historien för sin så kallade värdenihilism, och denna filosofis inflytande på det socialdemokratiska folkhemsbygget. Kärnan i Hägerströms tänkande var att värdeomdömen varken kan vara sanna eller falska, och att de därför inte har något att göra i ett vetenskapligt universum. Immanuel Kant hade förankrat sin tro på en objektiv moral – bland annat sammanfattat i hans kategoriska imperativ[2] – i Guds existens. Hägerström, å sin sida, underkände tanken på det andliga och det fysiska som parallella verkligheter. Som rationellt tänkande människor ansåg han i stället att vi måste välja: det är antingen det andliga eller det fysiska som gäller. En Gud som existerar utanför tid och rum kan självklart vara betydelsefull för den som tror på honom, men han kan inte utgöra grund för vad som är rätt eller fel i den fysiska världen. Därmed, menade Hägerström, försvinner också den objektiva grunden för all mellanmänsklig moral.
Bakom denna tankefigur – som vi i dag känner igen från bland annat Förbundet Humanisterna – hör vi ett eko inte minst från 1800-talsfilosofer som Karl Marx och Friedrich Nietzsche. Marx tog ju bestämt avstånd från all metafysik, och hävdade att frågan om rätt och fel i grunden var beroende av vilka som hade makten. Eftersom han ville krossa det befintliga systemet, var det för Marx viktigt att underkänna också den moral som var förhärskande i detta system. Den revolution han propagerade för innebar att allting som uppfattades gynna den ”borgerliga eliten” skulle ersättas av sådant som i stället gynnade arbetarklassen. På så sätt kan man säga att moralfrågan reducerades till en fråga om makt. Majority rules.
I Nietzsches fall var det ännu mer explicit än hos Marx att det var idealen från den kristna tron som utgjorde fiendebilden. Enligt Nietzsche hade dessa konstruerats för att hålla människomassorna i schack; de var en ”slavmoral” som den upplysta världen nu behövde frigöra sig ifrån. Gud är död, och i hans ställe skulle den nietzscheanska ”övermänniskan” resa sig i sin fulla potential.
I likhet med Marx och Nietzsche var Axel Hägerström både ateist och materialist. Han var motståndare till alla former av metafysik, och eftersom han betraktade värdesatser om rätt eller fel som ett uttryck för subjektiva känslor, föll de utanför ramen för det vetenskapliga tänkandet. De hade helt enkelt inget med förnuft och rationalitet att göra. Granne med värdenihilismen kan man därför säga att det som inom juridiken kallas för rättspositivism eller rättsrealism bor. Från filosofins område ska vi därför ta ett kliv över till juridikens domäner.
En av Hägerströms mest framträdande lärjungar var juristen Vilhelm Lundstedt (1882–1955). Även Lundstedt var professor i Uppsala, men då alltså på den juridiska fakulteten. Under två decennier var han även riksdagsman för Socialdemokraterna, och både som professor och politiker utövade han ett långtgående inflytande på det svenska samhället.
I Hägerströms efterföljd ville Lundstedt rensa ut alla metafysiska inslag ur den svenska lagstiftningen. Till följd av detta förkastade han tanken på den enskildes motiv eller behov som relevanta för den juridiska processen. Varken brottslingens bevekelsegrunder eller brottsoffrets behov av upprättelse fick spela någon roll för domstolarna. Det enda som räknades var den brottsliga handlingen som sådan. Och på samma sätt med idén om att en brottsling genom att bestraffas skulle karaktärsdanas eller i någon metafysisk mening ”sona” sitt brott. Det enda som spelade roll, sa Vilhelm Lundstedt, var ”samhällsnyttan”. Syftet med att brott mot lagen skulle bestraffas var att påverka moralen i samhället i stort i den riktning som lagstiftaren önskade. Varken mer eller mindre. Både förövare och offer förpassades därmed till periferin, till förmån för det större kollektivet.
Journalisten Maciej Zaremba förklarar följderna av detta tänkande i en artikel med rubriken ”Orättens rötter”. Han skriver: ”Den positivistiska rättsfilosofin … revolutionerade i själva verket rättens förhållande till makten. Den vetenskapliga positivismen befattar sig bara med den verklighet som kan iakttas, mätas, vägas, analyseras på ett entydigt sätt eller prövas genom experiment. Varken rättskänsla, plikt, rättsprinciper, moral eller mänskliga rättigheter kan bearbetas med sådana instrument: här krävs istället förmåga till inlevelse, humanistisk bildning, sinne för paradoxer och en smula intuition. Således deklarerade rättspositivisterna att ovannämnda fenomen inte fanns. De var blott övergående sinnestillstånd och skulle därför utmönstras ur rättsfilosofin.”[3]
Som en konsekvens av detta kunde det inte heller finnas några ”orättfärdiga lagar”, eftersom uttrycket ”orättfärdig” måste betraktas som ett värdeomdöme – och därmed hörde till känslornas och metafysikens område. Ett påstående att en lag skulle kunna kränka en rättighet, menade Lundstedt var ”lika meningslöst som en papegojas pladder”. Det enda som verkligen betydde något var själva lagen, och den politiska makt som låg till grund för att lagen hade stiftats. ”Föremålet för juridikens studier”, skriver Zaremba, ”skulle därefter vara lagens logiska språk samt den politiska avsikten bakom lagen. En jurist kunde fortfarande kritisera makten – till exempel för att en lag motverkade sitt syfte. Men han hade inte längre någon grund för att ifrågasätta själva syftet.”
Detta sätt att tänka har levt kvar ända in i våra dagar. ”Man dömer inte längre ansvariga människor – man utmäter påföljd för enskilda handlingar”, skriver Zaremba. ”Och till stöd för denna pragmatism åberopar man en till synes ödmjuk och upplyst attityd: vi kan inte rannsaka hjärta och njurar, heter det, vi kan inte döma människors djupaste motiv, tillskriva dem skuld eller avkräva ansvar. Låt oss inte heller ta det stora men dunkla ordet ’rättvisa’ i vår mun, särskilt som det saknar en pålitlig och exakt måttstock. Låt oss istället vara praktiska och nöja oss med att säga att ett förbud har brutits vilket måste beivras på det att förbudet upprätthålls. Eftersom samhällsintresset kräver det.”
I sin artikel ger Zaremba ett antal exempel på detta sätt att bedriva juridik. Till exempel påtalar han att den som ingriper mot en brottsling, och i samband med detta tillfogar honom eller henne skada, i många fall bestraffas hårdare än den som enligt allmänhetens rättsmedvetande borde ses som den verklige brottslingen. Ur ett rättspositivistiskt perspektiv är det nämligen av mindre intresse om man från början hade brottsligt uppsåt (metafysik) än om man i realiteten kommit att tillfoga en annan person skada (fysik). I slutändan kan därför inbrottstjuven få skadestånd för sina blåmärken, samtidigt som det brott han planerade för inte ger någon påföljd alls – eftersom det inte fullföljdes.
Samma logik ligger till grund för att Sverige än i dag tillhör det fåtal länder i Europa som saknar lagstadgad plikt att ingripa vid exempelvis en olycka. Enligt svensk lag finns det helt enkelt inte någon skyldighet för en utomstående att bistå nödställda personer eller att ingripa vid farliga situationer. Redan Vilhelm Lundstedt slog nämligen fast att passivitet är en ”icke-handling” – och lagen kan bara bestraffa aktiva (brottsliga) handlingar.
Av ännu större relevans för de rättsfall som jag inledde den här artikeln med är dock den ambivalens som vi i Sverige har kommit att uttrycka i relation till internationella konventioner. Det dröjde till 1994 innan Europakonventionen blev svensk lag, och detta föregicks av många och långa diskussioner om konventionens ställning och bristande harmoniering med den svenska lagen i stort. En viktig orsak till detta är just att värdeomdömen – och dit hör ju exempelvis samvetsfriheten – betraktas som hörande till metafysikens område. Ända sedan Hägerströms och Lundstedts dagar har man helt enkelt betraktat alla former av naturrätt med ett stort mått av skepsis. Som idéhistorikern Staffan Hellström beskriver det hela:
”Föreställningen att det inte existerar några objektiva rättigheter, att gällande lag är att betrakta som en samhällsmekanism som endast har ’samhällsnyttan’ som en slags inbyggd styrfunktion, att det inte kan existera någon rätt där det inte finns några sanktioner, någon makt att hävda den – allt detta utgör, har man menat, element i 1980-talets svenska folkhemsideologi. Uppsalafilosofins betydelse för den svenska rättsvetenskapens utveckling förhindrade uppenbarligen att den naturrättsliga renässans som är märkbar i den internationella juridiska diskussionen efter andra världskriget fick någon betydelse i Sverige.
Naturrätten är t ex en viktig inspirationskälla för FN:s Declaration of Rights från 1948 medan enligt Hägerström och Uppsalaskolan allt tal om naturligt givna rättigheter är vidskepelse och metafysik.”[4]
I sin bok om Axel Hägerström och hans inflytande beskriver Källström också hur professorns filosofi kom att få avgörande inflytande på personer som nationalekonomen Gunnar Myrdal, statsvetaren Herbert Tingsten och filosofen Ingemar Hedenius. Hedenius har gått till historien för sin bok Tro och vetande från 1949, och den debatt som denna satte igång – och som svensk kristenhet aldrig helt har lyckats hämta sig ifrån. Även den socialdemokratiske ecklesiastikministern Arthur Engberg hade varit student under Axel Hägerström. Han skulle sedermera bli chefsarkitekt för den politisering som under Socialdemokraternas styre skedde av den dåvarande statskyrkan.
Även Gunnar Myrdal och hans fru Alva förtjänar ett omnämnande, och då särskilt för deras betydelse för det socialdemokratiska folkhemsbygget. Deras gemensamma skrift Kris i befolkningsfrågan från 1934 kom att få stort inflytande i det att den låg till grund för en social ingenjörskonst av sällan skådat slag i en demokratisk stat. Inte minst Hägerströms övertygelse att maktförhållandena är viktigare än ”metafysiska” värden som rättvisa och respekt blev avgörande för detta projekt. Socialdemokraterna var trots allt riksdagens största parti och kunde trumfa igenom sin agenda genom att hänvisa till ”folkviljan”. 51 procent är fler än 49 procent, och enligt Hägerström är det den som har makten som också har rätten på sin sida.
Men tillbaka till vår ursprungsfråga: Hur kan vi koppla dessa historiska skeenden till våra dagars ovilja att gå barnmorskorna till mötes i deras åberopande av samvetsfrihet i vården? Själv ser jag åtminstone tre tydliga paralleller:
För det första har vi motviljan mot naturrätten, i detta fall manifesterad genom den samvetsfrihet som skyddas av Europakonventionens nionde paragraf. Gemensamt för alla instanser i rättsprocessen – både i Sverige och i Strasbourg – är nämligen att de inte ens har prövat om avskedandet av barnmorskorna bröt mot denna mänskliga rättighet.
För det andra har vi det endimensionella sättet att resonera i sakfrågan, som blir tydligt både i de skrivna domarna och i den mediarapportering som har åtföljt fallen. Påfallande ofta har barnmorskornas agerande beskrivits som arbetsvägran, trots att abortfrågan rymmer betydligt fler nyanser än detta – inte minst om man beaktar att det här handlar om sena aborter, utförda på sjukhusets förlossningsavdelning. Genom sitt förhållningssätt har domstolen skjutit de moraliska frågorna åt sidan för att i stället fokusera på lagens bokstav: ”Din arbetsgivare vill att du gör detta. Du vill inte göra som arbetsgivaren säger. Alltså är du en lagbrytare.”
För det tredje har vi det socialistiska demokratibegreppet: Eftersom majoriteten av våra folkvalda politiker (och i detta fall: majoriteten av befolkningen i stort) är skeptiskt inställda till samvetsfrihet som mänsklig rättighet, kan man köra över den minoritet som tänker annorlunda trots att de har konventionerna på sin sida. Maktförhållandena talar starkare än metafysiska frågor som sanning och rättfärdighet. Som också Wikipedia sammanfattar Uppsalaskolans tänkande: ”Grundläggande för Uppsalaskolan är uppfattningen att absoluta rättigheter inte existerar, förnekande av allmängiltiga värden (så kallad värdenihilism), att en domare ibland måste agera rättsskapande och att han då bör göra så med syfte att handla till samhällsnyttans gagn, samt att varje juridiskt problem har mer än en tänkbar och rättsligt korrekt lösning.”[5]
Slutligen kan noteras att allt detta förutsätter ett mått av konformism från den dömande maktens sida. Om domstolarna hade varit helt och hållet oberoende av statsmakten, och därmed opåverkbara av våra politiker och opinionsbildare, hade vi med stor sannolikhet fått ett annat utslag i frågan – i alla fall från Europadomstolens sida. Men här finner vi samtidigt ett problem, som har med just det som jag här har beskrivit att göra: Det svenska rättsväsendet är närmast unikt i den demokratiska världen för sina kopplingar till den politiska makten!
Det är här som Maciej Zaremba landar i sin artikel om den svenska rättspositivismen. När han skrev den var det fortfarande följande ordning som gällde:
”I Sverige tillsätter regeringen enväldigt och utan minsta kontroll eller insyn cirka 150 av de högsta domartjänsterna. I själva verket äger demokratin större insyn i den kommunala parklekens personalärenden än i utnämningarna av de främsta bland rättens väktare.
Effekterna av denna kvarleva från fördemokratisk tid är lätta att skåda. Det är till exempel svårt att bland de högsta domarna hitta särskilt många med långvarig domarerfarenhet. Däremot har de flesta under lång tid varit arbetskamrater med en eller flera ministrar. Mot den bakgrunden är det inte ägnat att förvåna att Högsta domstolens och Regeringsrättens (prejudicerande) utslag ofta andas inlevelse med regeringens och myndighetens perspektiv, i synnerhet när det krockar med en enskild medborgares rättsanspråk.”[6]
I och med en lagändring för tio år sedan (2010:1390) kom vissa delar av vad Zaremba beskriver att förändras, men än i dag är det regeringen som har sista ordet vid alla domarutnämningar. Det är också Justitiekanslern och Justitieombudsmännen som står för tillsynen av domarkåren – och både JK och JO är politiskt tillsatta.
Och hur var det egentligen med den svenske domare som var med och författade det Europadomstolens beslut i barnmorskemålet, som nästan rakt av kopierade resonemangskedjan från de svenska domstolarnas behandling av ärendena? Jo, han hade i två långa decennier arbetat för svenska staten, och även ingått i det så kallade insynsrådet på den nyligen startade Jämställdhetsmyndigheten. Vad man på denna myndighet har för syn i abortfrågan är lätt att räkna ut, och det är svårt att tro att nämnde domare skulle vara opåverkad av att hans kollegor från de senaste decennierna förväntade sig ett beslut i stil med det som nu har presenterats av Europadomstolen.
I sann rättspositivistisk anda konstaterade han också – tillsammans med sina kollegor från Cypern och Malta – att beslutet att förklara barnmorskorna för oanställbara ”hade tillräcklig grund i den svenska lagstiftningen och att den var föreskriven av lagen”.[7] När alla andra dimensioner av frågan har skalats bort är det ju detta som räknas. Axel Hägerström ler stolt där han ligger i sin grav.
Olof Edsinger
Generalsekreterare för Svenska Evangeliska Alliansen
P.S. Den 18 maj lämnade Skandinaviska Människorättsjuristerna in en resningsansökan till Europadomstolen gällande de båda barnmorskefallen. Huvudargumentet för denna var att den svenske domaren borde ha frånträtt sitt uppdrag pga jäv.
[1] För innehållet i denna artikel står jag, utöver till de texter som citeras, i tacksamhetsskuld till Henrik Sundströms redogörelse i Aron Flams podcast ”Dekonstruktiv kritik” 9.1: https://podcasts.apple.com/us/podcast/dekonstruktiv-kritik-9-1-henrik-sundström-om-rättvisa/id1073859670?i=1000418274778
[2] Grundformuleringen av detta imperativ lyder: ”Handla endast efter den maxim genom vilken du tillika kan vilja att den blir en allmän lag.”
[3] Maciej Zaremba, ”Orättens rötter” i Moderna tider 62–63 1995/96. Hämtad från https://zaremba.wordpress.com/2009/04/14/orattens-rotter/
[4] Staffan Källström, Den gode nihilisten: Axel Hägerström och striderna kring uppsalafilosofin, Rabén & Sjögren 1986, s 194.
[5] https://sv.wikipedia.org/wiki/Uppsalaskolan
[6] Maciej Zaremba, ”Orättens rötter” i Moderna tider 62–63 1995/96. Hämtad från https://zaremba.wordpress.com/2009/04/14/orattens-rotter/
[7] https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-201915#%7B%22itemid%22:[%22001-201915%22]%7D
